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 為大家整理了2013年司法考試真題答案及解析，以下為卷三第九部分。

二、多項選擇題。每題所設選項中至少有兩個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—85題，每題2分，共70分。

81、周某因合同糾紛起訴，甲省乙市的兩級法院均駁回其訴訟請求。周某申請再審，但被駁回。周某又向檢察院申請抗訴，檢察院以原審主要證據系偽造為由提出抗訴，法院裁定再審。關于啟動再審的表述，下列哪些說法是不正確的？

A.周某只應向甲省高院申請再審

B.檢察院抗訴后，應當由接受抗訴的法院審查后，作出是否再審的裁定

C.法院應當在裁定再審的同時，裁定撤銷原判

D.法院應當在裁定再審的同時，裁定中止執行

【答案】ABC

【解析】

《民事訴訟法》第199條規定：“當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審；當事人一方人數眾多或者當事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。當事人申請再審的，不停止判決、裁定的執行。”周某合同糾紛案經歷了兩審，終審法院為乙市中級法院。如果與周某產生合同糾紛的另一方當事人人數眾多或者也是公民的，則A項的說法錯誤；如果與周某產生合同糾紛的另一方當事人為法人或其他組織，則A項的說法正確。

《民事訴訟法》第211條規定：“人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當自收到抗訴書之日起三十日內作出再審的裁定；有本法第二百條第一項至第五項規定情形之一的，可以交下一級人民法院再審，但經該下一級人民法院再審的除外。”據此，檢察院抗訴的案件，法院必須再審。換言之，抗訴，必然能啟動再審程序。故B項的說法錯誤。[需注意的是，本題若是2015年以后的司考試題，B項的說法是正確的。因為2015年2月4日生效的《適用解釋》第417條規定：“人民檢察院依當事人的申請對生效判決、裁定提出抗訴，符合下列條件的，人民法院應當在三十日內裁定再審：（一）抗訴書和原審當事人申請書及相關證據材料已經提交；（二）抗訴對象為依照民事訴訟法和本解釋規定可以進行再審的判決、裁定；（三）抗訴書列明該判決、裁定有民事訴訟法第二百零八條第一款規定情形；（四）符合民事訴訟法第二百零九條第一款第一項、第二項規定情形。不符合前款規定的，人民法院可以建議人民檢察院予以補正或者撤回；不予補正或者撤回的，人民法院可以裁定不予受理。”可見，接受抗訴的法院應當對檢察院的抗訴是否合符本條規定的條件進行審查。經審查，符合條件的抗訴，裁定再審；不符合條件的抗訴，裁定不予受理，再審程序也就無從啟動。由此，檢察院的抗訴，并不必然啟動再審程序。]

《民事訴訟法》第206條規定：“按照審判監督程序決定再審的案件，裁定中止原判決、裁定、調解書的執行，但追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用、勞動報酬等案件，可以不中止執行。”據此，C項的說法錯誤，D項的說法是正確的。

82、韓某起訴翔鷺公司要求其依約交付電腦，并支付遲延履行違約金5萬元。經縣市兩級法院審理，韓某均勝訴。后翔鷺公司以原審適用法律錯誤為由申請再審，省高院裁定再審后，韓某變更訴訟請求為解除合同，支付遲延履行違約金10萬元。再審法院最終維持原判。關于再審程序的表述，下列哪些選項是正確的？

A.省高院可以親自提審，提審應當適用二審程序

B.省高院可以指令原審法院再審，原審法院再審時應當適用一審程序

C.再審法院對韓某變更后的請求應當不予審查

D.對于維持原判的再審裁判，韓某認為有錯誤的，可以向檢察院申請抗訴

【答案】ACD

【解析】

A、B兩項考查再審案件的審理法院和審理程序。再審程序中的原審法院，是指作出原生效裁判文書的法院。本案經縣市兩級法院審理，再審時其原審法院不是縣法院，而是市中級法院。《民事訴訟法》第204條第2款規定：“因當事人申請裁定再審的案件由中級人民法院以上的人民法院審理，但當事人依照本法第一百九十九條的規定選擇向基層人民法院申請再審的除外。較高人民法院、高級人民法院裁定再審的案件，由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審。”據此，該省高院可以決定由本院再審，即提審；也可以交原審法院再審，即指令再審。又，該法第207條規定：“人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定，當事人可以上訴；發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監督程序提審的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。”據此，無論是省高院提審還是市中級法院受指令再審，均應按二審程序進行審理。故，A項正確，B項錯誤。

C項考查再審法院的審理范圍。《較高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問題的解釋》第33條規定：“人民法院應當在具體的再審請求范圍內或在抗訴支持當事人請求的范圍內審理再審案件。當事人超出原審范圍增加、變更訴訟請求的，不屬于再審審理范圍。但涉及利益、社會公共利益，或者當事人在原審訴訟中已經依法要求增加、變更訴訟請求，原審未予審理且客觀上不能形成其他訴訟的除外。經再審裁定撤銷原判決，發回重審后，當事人增加訴訟請求的，人民法院依照民事訴訟法第一百二十六條的規定處理。”據此，C項正確。

D項考查對再審裁判可否申請抗訴。《民事訴訟法》第209條規定：“有下列情形之一的，當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴：（一）人民法院駁回再審申請的；（二）人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；（三）再審判決、裁定有明顯錯誤的。人民檢察院對當事人的申請應當在三個月內進行審查，作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。當事人不得再次向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。”據此，如果本案維持原判的再審裁判有明顯錯誤，則韓某可以向檢察院申請抗訴。故D項正確。

83、甲區A公司將位于丙市價值5000萬元的寫字樓轉讓給乙區的B公司。后雙方發生爭議，經丁區人民調解委員會調解達成協議：B公司在1個月內支付購房款。雙方又對該協議申請法院作出了司法確認裁定。關于本案及司法確認的表述，下列哪些選項是不正確的？

A.應由丙市中級法院管轄

B.可由乙區法院管轄

C.應由一名審判員組成合議庭，開庭審理司法確認申請

D.本案的調解協議和司法確認裁定，均具有既判力

【答案】ABCD

【解析】

A、B兩項考查申請司法確認調解協議案件的管轄法院。《民事訴訟法》第194條規定：“申請司法確認調解協議，由雙方當事人依照人民調解法等法律，自調解協議生效之日起三十日內，共同向調解組織所在地基層人民法院提出。”據此，此類案件的管轄法院，就級別管轄而言，只能由基層法院管轄，中級以上法院無管轄權；就地域管轄而言，只能由調解組織所在地的法院管轄，其他地方的法院無管轄權。本題中，調解組織所在地在丁區。故A、B兩項均錯。

C項考查申請司法確認調解協議案件的審判組織。這類案件屬特別程序審理的案件，須遵循特別程序的一般規定。《民事訴訟法》第178條規定：“依照本章程序審理的案件，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理。”同時，適用特別程序審理的案件，除選民資格案件可開庭審理外，其他案件均不必開庭審理。再者，一名審判員也無法組成合議庭。故C項錯誤。

D項考查調解協議和司法確認裁定的效力。《人民調解法》第31條規定：“經人民調解委員會調解達成的調解協議，具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。人民調解委員會應當對調解協議的履行情況進行監督，督促當事人履行約定的義務”；第32條規定：“經人民調解委員會調解達成調解協議后，當事人之間就調解協議的履行或者調解協議的內容發生爭議的，一方當事人可以向人民法院提起訴訟”。由此可見，人民調解協議只具有“法律約束力”，不具有既判力和執行力。若要取得執行力，就需通過司法確認程序進行轉化，取得法院制發的司法確認裁定書。故D項錯誤。

84、胡某向法院申請支付令，督促彗星公司繳納房租。彗星公司收到后立即提出書面異議稱，根據租賃合同，彗星公司的裝修款可以抵銷租金，因而自己并不拖欠租金。對于法院收到該異議后的做法，下列哪些選項是正確的？

A.對雙方進行調解，促進糾紛的解決

B.終結督促程序

C.將案件轉為訴訟程序審理，但彗星公司不同意的除外

D.將案件轉為訴訟程序審理，但胡某不同意的除外

【答案】BD

【解析】

A項考查督促程序能否適用調解。《較高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第2條規定：“對于有可能通過調解解決的民事案件，人民法院應當調解。但適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件，婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件，人民法院不予調解。”據此，A項錯誤。

B、C、D三項考查支付令異議的效力。《民事訴訟法》第217條規定：“人民法院收到債務人提出的書面異議后，經審查，異議成立的，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，轉入訴訟程序，但申請支付令的一方當事人不同意提起訴訟的除外。”據此，B、D兩項正確，C項錯誤。

85、高某訴張某合同糾紛案，終審高某敗訴。高某向檢察院反映，其在一審中提交了偷錄雙方談判過程的錄音帶，其中有張某承認貨物存在嚴重質量問題的陳述，足以推翻原判，但法院從未組織質證。對此，檢察院提起抗訴。關于再審程序中證據的表述，下列哪些選項是正確的？

A.再審質證應當由高某、張某和檢察院共同進行

B.該錄音帶屬于電子數據，高某應當提交證據原件進行質證

C.雖然該錄音帶系高某偷錄，但仍可作為質證對象

D.如再審法院認定該錄音帶涉及商業秘密，應當依職權決定不公開質證

【答案】CD

【解析】

A項考查質證的主體。《民事訴訟法》第68條規定：“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。對涉及秘密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。”可見，質證的主體限于當事人。故A項錯誤。

三、不定項選擇題。每題所設選項中至少有一個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含86—100題，每題2分，共30分。

86、材料①：2012年2月，甲公司與其全資子公司乙公司簽訂了《協議一》，約定甲公司將其建設用地使用權用于抵償其欠乙公司的2000萬元債務，并約定了仲裁條款。但甲公司未依約將該用地使用權過戶到乙公司名下，而是將之抵押給不知情的銀行以獲貸款，辦理了抵押登記。

材料②：同年4月，甲公司、丙公司與丁公司簽訂了《協議二》，約定甲公司欠丁公司的5000萬元債務由丙公司承擔，且甲公司法定代表人張某為該筆債務提供保證，但未約定保證方式和期間。曾為該5000萬元負債提供房產抵押擔保的李某對《協議二》并不知情。同年5月，丁公司債權到期。

材料③：同年6月，丙公司喪失償債能力。丁公司查知乙公司作為丙公司的股東（非發起人），對丙公司出資不實，尚有3000萬元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承擔出資不實的賠償責任，又怠于向甲公司主張權利。

材料④：同年10月，甲公司股東戊公司與己公司簽訂了《協議三》，約定戊公司將其對甲公司享有的60%股權低價轉讓給己公司，戊公司承擔甲公司此前的所有負債。

根據材料①，關于甲公司、乙公司與銀行的法律關系，下列表述正確的是：

A.甲公司欠乙公司2000萬元債務沒有消滅

B.甲公司抵押建設用地使用權的行為屬于無權處分

C.銀行因善意取得而享有抵押權

D.甲公司用建設用地使用權抵償債務的行為屬于代為清償

【答案】A

【知識點】代物清償

【解析】

A項、D項考查代物清償。代物清償是債務人以他種給付代替原給付，從而消滅債權債務關系。代為清償，是指在無法律規定或當事人約定時，由第三人向權利人所為的履行行為。故A項錯誤。甲公司與其全資子公司乙公司簽訂了《協議一》，約定甲公司將其建設用地使用權用于抵償其欠乙公司的2000萬元債務，顯然屬于代物清償，而非代為清償。故A項正確，D項錯誤。

B項考查無權處分。甲公司與乙公司簽訂代物清償協議，但未實際履行之前，其仍有建設用地使用權，其抵押建設用地使用權的行為屬于有權處分。故B項錯誤。

C項考查抵押權的設立。如前所述，甲公司對建設用地使用權設定抵押，屬于有權處分，因此，銀行是因繼受取得而享有抵押權。甲公司不構成無權處分，自無善意取得適用之余地。故C項錯誤。

87、材料①：2012年2月，甲公司與其全資子公司乙公司簽訂了《協議一》，約定甲公司將其建設用地使用權用于抵償其欠乙公司的2000萬元債務，并約定了仲裁條款。但甲公司未依約將該用地使用權過戶到乙公司名下，而是將之抵押給不知情的銀行以獲貸款，辦理了抵押登記。

材料②：同年4月，甲公司、丙公司與丁公司簽訂了《協議二》，約定甲公司欠丁公司的5000萬元債務由丙公司承擔，且甲公司法定代表人張某為該筆債務提供保證，但未約定保證方式和期間。曾為該5000萬元負債提供房產抵押擔保的李某對《協議二》并不知情。同年5月，丁公司債權到期。

材料③：同年6月，丙公司喪失償債能力。丁公司查知乙公司作為丙公司的股東（非發起人），對丙公司出資不實，尚有3000萬元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承擔出資不實的賠償責任，又怠于向甲公司主張權利。

材料④：同年10月，甲公司股東戊公司與己公司簽訂了《協議三》，約定戊公司將其對甲公司享有的60%股權低價轉讓給己公司，戊公司承擔甲公司此前的所有負債。

根據材料②，如丁公司主張債權，下列表述正確的是：

A.丁公司有權向張某主張

B.丁公司有權向李某主張

C.丁公司有權向甲公司主張

D.丁公司有權向丙公司主張

【答案】AD

【知識點】債務承擔

【解析】

A項、B項考查保證責任。甲公司、丙公司與丁公司簽訂了《協議二》，約定甲公司欠丁公司的5000萬元債務由丙公司承擔，且甲公司法定代表人張某為該筆債務提供保證，丁公司可以向張某要求其承擔保證責任。曾為該5000萬元負債提供房產抵押擔保的李某對《協議二》并不知情。債務承擔，未經保證人同意，保證人不再承擔相應的保證責任。故A項正確，B項錯誤。

C項、D項考查免責的債務承擔。甲公司、丙公司與丁公司簽訂了《協議二》，約定甲公司欠丁公司的5000萬元債務由丙公司承擔，屬于免責的債務承擔，甲公司從原債權債務關系中退出，不在承擔責任。故C項錯誤，D項正確。

88、材料①：2012年2月，甲公司與其全資子公司乙公司簽訂了《協議一》，約定甲公司將其建設用地使用權用于抵償其欠乙公司的2000萬元債務，并約定了仲裁條款。但甲公司未依約將該用地使用權過戶到乙公司名下，而是將之抵押給不知情的銀行以獲貸款，辦理了抵押登記。

材料②：同年4月，甲公司、丙公司與丁公司簽訂了《協議二》，約定甲公司欠丁公司的5000萬元債務由丙公司承擔，且甲公司法定代表人張某為該筆債務提供保證，但未約定保證方式和期間。曾為該5000萬元負債提供房產抵押擔保的李某對《協議二》并不知情。同年5月，丁公司債權到期。

材料③：同年6月，丙公司喪失償債能力。丁公司查知乙公司作為丙公司的股東（非發起人），對丙公司出資不實，尚有3000萬元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承擔出資不實的賠償責任，又怠于向甲公司主張權利。

材料④：同年10月，甲公司股東戊公司與己公司簽訂了《協議三》，約定戊公司將其對甲公司享有的60%股權低價轉讓給己公司，戊公司承擔甲公司此前的所有負債。

關于《協議二》中張某的保證期間和保證債務訴訟時效，下列表述正確的是：

A.保證期間為2012年5月起6個月

B.保證期間為2012年5月起2年

C.保證債務訴訟時效從2012年5月起算

D.保證債務訴訟時效從2012年11月起算

【答案】A

【知識點】保證期間保證債務訴訟時效

【解析】

A項、B項考查保證期間。甲公司法定代表人張某為該筆債務提供保證，但未約定保證方式和期間。保證方式未約定的，推定為張某承擔連帶保證責任。保證期間未約定的，保證期間為主債務履行期間屆滿之日起六個月。故A項正確，B項錯誤。

C項、D項考查保證債務訴訟時效。保證債務訴訟時效從債權人要求保證人承擔保證責任之日起計算。本題中，債權人丁并未向保證人張某主張保證責任，保證債務訴訟時效并未開始計算。故C項錯誤，D項錯誤。

89、材料①：2012年2月，甲公司與其全資子公司乙公司簽訂了《協議一》，約定甲公司將其建設用地使用權用于抵償其欠乙公司的2000萬元債務，并約定了仲裁條款。但甲公司未依約將該用地使用權過戶到乙公司名下，而是將之抵押給不知情的銀行以獲貸款，辦理了抵押登記。

材料②：同年4月，甲公司、丙公司與丁公司簽訂了《協議二》，約定甲公司欠丁公司的5000萬元債務由丙公司承擔，且甲公司法定代表人張某為該筆債務提供保證，但未約定保證方式和期間。曾為該5000萬元負債提供房產抵押擔保的李某對《協議二》并不知情。同年5月，丁公司債權到期。

材料③：同年6月，丙公司喪失償債能力。丁公司查知乙公司作為丙公司的股東（非發起人），對丙公司出資不實，尚有3000萬元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承擔出資不實的賠償責任，又怠于向甲公司主張權利。

材料④：同年10月，甲公司股東戊公司與己公司簽訂了《協議三》，約定戊公司將其對甲公司享有的60%股權低價轉讓給己公司，戊公司承擔甲公司此前的所有負債。

根據材料②和材料③，關于乙公司、丙公司與丁公司的法律關系，下列表述正確的是：

A.乙公司應對丙公司對丁公司的債務承擔無限責任

B.乙公司應對丙公司對丁公司的債務承擔連帶責任

C.乙公司應對丙公司對丁公司的債務承擔全部責任

D.乙公司應對丙公司對丁公司的債務在未出資本息范圍內承擔補充責任

【答案】D

【知識點】股東出資責任

【解析】

《公司法解釋三》第13條第二款規定：“公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，人民法院應予支持；未履行或者未全面履行出資義務的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持。”丁公司查知乙公司作為丙公司的股東（非發起人），對丙公司出資不實，尚有3000萬元未注入丙公司。乙公司應當對丙公司的債權人在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任。故A項、B項、C項錯誤，D項正確。

90、材料①：2012年2月，甲公司與其全資子公司乙公司簽訂了《協議一》，約定甲公司將其建設用地使用權用于抵償其欠乙公司的2000萬元債務，并約定了仲裁條款。但甲公司未依約將該用地使用權過戶到乙公司名下，而是將之抵押給不知情的銀行以獲貸款，辦理了抵押登記。

材料②：同年4月，甲公司、丙公司與丁公司簽訂了《協議二》，約定甲公司欠丁公司的5000萬元債務由丙公司承擔，且甲公司法定代表人張某為該筆債務提供保證，但未約定保證方式和期間。曾為該5000萬元負債提供房產抵押擔保的李某對《協議二》并不知情。同年5月，丁公司債權到期。

材料③：同年6月，丙公司喪失償債能力。丁公司查知乙公司作為丙公司的股東（非發起人），對丙公司出資不實，尚有3000萬元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承擔出資不實的賠償責任，又怠于向甲公司主張權利。

材料④：同年10月，甲公司股東戊公司與己公司簽訂了《協議三》，約定戊公司將其對甲公司享有的60%股權低價轉讓給己公司，戊公司承擔甲公司此前的所有負債。

根據材料①、材料②和材料③，如丁公司向甲公司提起3000萬元代位權訴訟，甲公司認為丁公司不能提起代位權之訴的下列抗辯理由中不能成立的是：

A.甲公司對乙公司的債務是過戶建設用地使用權，而非金錢債務

B.《協議一》有仲裁條款

C.乙公司多次發函給甲公司要求清償債務

D.《協議一》的2000萬元數額低于乙公司出資不實的3000萬元

【答案】ABCD

【知識點】債權人的代位權

【解析】

A項考查代物清償協議。甲公司與乙公司之間的代物清償協議因并未發生實際履行，故甲公司對乙公司的金錢債務仍然存在。故A項錯誤。

B項考查仲裁條款的效力。仲裁協議僅能約束甲、乙雙方當事人，并不能約束第三人。故B項錯誤。

C項考查代位權行使條件。《合同法解釋一》第13條第一款規定：“合同法第七十三條規定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”乙公司僅發函給甲公司要求其清償債務，并未采取訴訟或仲裁方式向其債務人主張具有金錢給付內容的到期債權，符合代位權行使的條件。故C項錯誤。

D項考查代位權行使的范圍。《合同法解釋一》第21條規定：“在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。”丁公司行使代位權向乙公司主張債權，僅能在乙公司所附債務額限度內進行，即不得超過2000萬元。但并不是說丁公司不能提起代位權的訴訟。故D項錯誤。

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